引 言
我国《物权法》第4条阐明了物权法立法者的物权神圣不可侵犯思想：“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”与此同时，鉴于物权的正当性与合法性必须以接受公共利益的适度限制、向公共利益适度妥协为代价的考虑，《物权法》第42条又对政府征收公民个人的房屋和不动产采取了例外允许、严格限制的态度。在很大程度上来讲，对于保护私人物权有重大意义的《物权法》第4条之宣示意义成分过多，其在实践中对物权人的保护作用未能充分体现。近年来我国因土地征收，房屋拆迁而引发的重大影响性事件屡屡出现，某些案件给我国法治的运行的政府的权威造成了较恶劣的影响，其重大原因之一是由于我国未能真正建立合理科学的土地征收补偿机制 。本文试图以解决目前我国表现较为突出的农地所有权人与公共利益之间的社会矛盾为目的，在明晰相关概念，和分析本国国情的基础上，提出关于我国农地征收补偿制度的构建和完善方面的个人见解。
一、 农地征收及相关概念辨析
鉴于近年来因土地征收而引发之社会重大影响性事件的推动，农地征收已得到了国内众多学者相对充分的讨论。其讨论范围包括行政管理、行政法、行政诉讼法、民法和经济法等领域，较为复杂。故在对问题展开进一步分析之前，对于土地征收及相关概念，有先行理清之必要。
（一）土地征收与土地征用
土地征收是指国家基于社会公共利益的目的，按照法定程序，强制性取得他人的土地且给予合理补偿，他人的土地所有权因此而消灭。而土地征用是指国家基于特殊情形而使用他人的土地且给予合理的补偿，待使用完毕后，仍将土地归还所有人或使用人。土地征用只有在国家基于自然灾害、战争等特殊情况下才会发生，在该特殊情形消失，被征用土地使用的特定目的达到后，国家会将土地归还给所有人或者使用人。而土地征收则是国家基于社会公利益考虑即可按法定程序强制取得他人土地并不再归还，在土地征收立法本身存在内在冲突和漏洞，再加之观念、制度、操作等方面问题的情况下，极易造成土地征收中公权侵害私权的危害后果产生。所以一般情况下，引发目前私人物权与公共利益之间冲突的主要原因仅包括土地征收，而不包括土地征用。
（二）农地征收与国有土地上房屋征收
国家对农村土地的征收，与对城区国有土地上房屋的征收，同属于物权法上规定之国家基于公共利益依据法定程序采取征收措施的不动产范围，但两者在民法理论和具体制度设计与适用上有着本质的区别。农村土地征收，是指国家基于社会公共利益的目的，按照法定程序，强制性取得农村集体所有的土地且给予合理补偿，该土地原本的合法物权所有人的土地所有权因此而消灭的法律事实。而国有土地上房屋征收，是指国家基于社会公共利益的目的，强制性取得国有土地上的房屋所有权且给予合理补偿的法律程序。其在社会重大影响性事件中集中表现为对私人房屋的强制拆迁。“拆”，是指将土地上原有建筑物及其他必须拆除之物拆除；“迁”，是指在拆迁方要求下，原土地使用者的暂时或永久迁移。房屋拆迁是指依法取得拆迁许可的单位，根据城市建设规划要求和政府所批准的用地文件，依法拆除建设用地范围内的房屋和附属物，将该范围内的单位和居民重新安置，并对其所受损失予以补偿的法律行为。两者区别可以归纳为以下几点：
首先，被征收对象不同。尽管都是不动产，但农地征收中被征收的对象是集体享有所有权的农村土地的所有权。其中涉及到的私人物权主要是农村土地承包经营权，宅基地使用权，与集体所有土地上的不动产所有权。而国有土地上房屋征收，涉及到的私人物权则主要是国有土地上房屋的所有权，与国有土地使用权。前者涉及到土地所有权的转移，而后者不涉及。我国立法与理论界所称的“土地征收”，一般即仅指国家对集体所有的土地的征收，也即农地征收，而不包括国有土地上房屋征收。
其次，公权力侵入之法益不同。农地征收主要影响的法益，是原物权所有人村集体的利益，与原土地使用权所有农民，尤其是失地农民的利益。国有土地上房屋征收，主要影响到了私人的房屋所有权与国有土地使用权。两法益一侧重于农地生产，一侧重于公民住宅，都关乎公民生存条件。
再次，两者影响不同。国有土地上房屋征收，在在土地征收立法不合理，再加之观念、制度、操作等方面存在问题的情况下，会严重损害公民的房屋、财产所有权与住宅权，造成政府与法律的权威的严重破坏与一段时间内社会矛盾的激化。而后者影响则更为深远。我国耕地本即有限，我国农民一直以来都是收入最低的社会群体之一，三农问题早已被命名为中国发展的最基本问题之一。不合理的农地征收如不加以约束与限制，将对我国耕地保护制度造成无法估量的损失，许多以提高农民收入为目的的重大国策会演化为一纸空文。故农地征收如缺乏合理的法律机制，虽其影响不像国有土地上房屋征收那样轰动一时，，但有可能动摇我国经济之根本，造成更严重，更难以弥补的损害。
（三）土地征收自身，与土地征收补偿制度
首先，首先，要讨论的是土地征收概念自身。对比《物权法》立法前，与《物权法》立法后，“土地征收”的概念已日趋狭窄。土地征收仅限于社会公共利益目的，因商业目的而取得他人土地并给予之相应补偿的，不叫做土地征收。2010年3月刚颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例(征求意见稿)》也证明了这点。该法第2条明确规定，为了公共利益的需要，对国有土地上的房屋实行征收以及对被征收房屋的所有权人给予补偿的，方适用本条例。同时该法第3条对“公共利益”的范围进行了较为详尽且可操作的概况列举。而该法第40条中，规定非因公共利益的需要，拆迁国有土地上单位、个人的房屋的，建设单位应当与房屋的所有权人按照自愿、公平的原则订立拆迁补偿协议，且不得采取中断供水、供热、供气、供电等方式或者以暴力、胁迫以及其他非法手段实施拆迁。这点可以证明我国《物权法》上所称的以国家强制力为保障的不动产征收，不再包括其他非公共利益。国有土地上房屋征收是如此，农地征收也应如此。
然后，笔者想讨论一下土地征收与土地征收补偿两种法律程序的性质。有学者认为，土地征收属于纯粹的国家行政行为，在是否可以征收的大问题上，无谈判与协商之适用余地。在这点上本文不再展开讨论。但在土地征收补偿制度的性质方面，笔者认为，其应属于民法范畴。首先，即使是因公共利益需要而须对农村土地予以征收，那在国家实现了其公共利益的同时，对相应牺牲的个人利益要予以完全充分的补偿。只有如此，要保护的公共利益与私人利益方可和谐共存。其次，既然是完全充分的补偿，而不是部分补偿，更不是象征性补偿，自然需两方平等协商，适用我国《合同法》中的规定，签订土地征收补偿协议。而在我国，也有相应的实例【1】。我们应强化土地征收补偿的民法属性，而淡化其中的行政法色彩，以此来尽量避免补偿过程中被征收者，尤其是失地农民的弱势地位。
二、我国农地征收现状及其社会原因分析
厘清我国土地征收（即农地征收，见上述）现状，并对土地征收程序、实效及其背后的社会原因，包括结合我国基本国情的考察，有利于我们看清当前的社会矛盾及探索出解决之法。目前，我国农地征收各地程序、补偿标准不一，操作混乱，公权侵入私权之现象屡有发生，而更为关键的，是在我国上至《宪法》，下至《物权法》《土地管理法》等法律法规中确立的保护耕地原则，因缺乏科学合理的土地征收及其补偿程序而受到了潜在的难以弥补的损害。据九三学社的不完全统计，仅到2003年为止，全国即有近670万公顷耕地被征收，“务农无地，上班无岗，低保无从”的“三无农民”多达几千万人，60%的失地农民因无经济来源，生活十分困难【2】。按照全国土地利益总体规划纲要,1997年至2010年全国非农业建设占有耕地控制指标2 950万亩。然而,到2004年,全国已经把用地指标用去大部分,东南沿海个别省份甚至已经把2010年前的指标用得差不多了【3】。国土资源部发布的《21世纪我国耕地资源前景分析及保护对策》指出,在严格控制的前提下,2000年至2030年的30年间全国占用耕地将超过5 450万亩。而且,上述用地数据都是合法审批征用前提下的用地数量,还不包括违法征地的情形。据卫星遥感资料,前些年违法用地数量一般占用地总量的20-30%以上,有些地方甚至达到80%【4】。保护耕地，建立科学合理的农地征收及其补偿程序已刻不容缓。具体来讲，我国现有土地征收制度的缺陷体现在如下几点：
（一）有关“公共利益”的范围规定得不够明确；
除了新出台的《国有土地上房屋征收与补偿条例(征求意见稿)》之外，我国大陆只原则性的规定了土地征收必须符合“公共利益”。如我国物权法第42条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。但具体什么事业符合“公共利益”却没有明确的规定。过于原则性的规定不利于限制行政机关滥用土地征收权。刚向社会公布的《国有土地上房屋征收与补偿条例(征求意见稿)》中明确定义了公共利益的范围。但其首先只作为一个行政法规，且只是征求意见稿，其影响力自然无法光照到农地征收及补偿制度的建立与运行。
（二）被征地者从土地征收中获得的补偿太少；
据《土地管理法》第47条的规定,耕地的补偿费用仅包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗费。土地管理法实施细则第26条规定,土地补偿费归农村集体经济组织所有;地上附着物及青苗补助费归地上附着物及青苗的所有者所有;安置补助费归安置单位所有,不需要统一安置的,安置补助费发放给被安置人员个人或者征得被安置人员同意后用于支付被安置人员的保险费用。失地农民能确定到手的往往只有地上附着物及青苗费、安置费。而作为农民生活保障的土地承包经营权却没有规定任何补偿。另外，农地征收补偿标准过低。土地管理法第47条规定,征用耕地的土地补偿费,为该耕地被征用前3年平均年产值的6至10倍。安置补助费为该耕地被征用前3年平均年产值的4至6倍,最高不得超过15倍。土地补偿费和安置补助费的总和不得超过土地被征用前3年平均年产值的30倍。其他土地的土地补偿费和安置补助费标准,由省、自治区、直辖市制定,实践中一般为耕地标准的半数。在地少人多的当代中国，上述补偿标准完全不能体现被征收土地的真正价值。国务院发展研究中心副主任陈锡文就此指出，改革开放以来政府通过低价征地后高价出让,至少使农民蒙受了近2万亿元的损失【5】。
（三）我国征收补偿机构与征收决定执行机构多混合为一，有强买强卖之嫌；
我国《土地管理法》规定，在我国被征收人对征收有争议的，由县级以上地方政府协调;协调不成的，由批准征收土地的政府裁决。在这种情况下，政府既是农地征收的发动者，同时也是决定补偿标准的法官。这种充当自身事务法官的行为，在没有足够监督机制约束的条件下，极易产生不正当的农地征收行为，最终造成公权侵入私权，农民利益受损的的恶性后果。
（四）土地赔偿金发放不到位，有被克扣、挪用之虞，且未起到预先的作用；
（五）当前我国土地征收补偿程序极不完善。
首先，缺乏公共利益的认定阶段。不少地方政府假借公共利益之名，行夺地争利之事，其违法农地征收行为严重损害了我国农民的利益。其次，未规定公平合理的政府与被征地农民之间的征收补偿协商机制。无协商则无公平。征地者与被征地者的强弱悬殊，利益分配的不平衡，已酿成政府威信减少，社会矛盾激化的恶果。再次，缺乏被征收者在土地征收过程中的意见表达机制。在土地征收程序中，被征收者自始至终都充当着相当于旁观者的角色，眼睁睁看自己的利益被“合法”处分。最后，缺乏对被征收者的救济措施。如上所述，在我国被征收人对征收有争议的，由县级以上地方政府协调;协调不成的，由批准征收土地的政府裁决。程序中政府的强势与无所不在使得私权被公权侵入的失地农民找不到合适的权利救济渠道。
造成以上我国土地征收程序现状的原因是多层次的，但究其根本缘由，乃是我国所实行的土地公有的经济所有制体制，和我国人多地少的基本国情。我国宪法规定，农村土地归集体所有。同一片土地之上，既存在着集体的土地所有权，又存在着维系农民生计之土地承包经营权，当公共利益与农民个人利益之间缺乏公平有效的衡量机制时，在行政权利过于强大的当代中国，个人的利益自然被损，而地少人多的基本国情更使得其是雪上加霜。但从长远来看，个体利益不断所损，公民权利不断被侵害，且无合理渠道得到救济，会造成整个社会公平正义基础的动摇和政府，法律威信的丧失。这是任何一位法律人都不能乐见乐闻的。我们必须尽量建立科学合理，公平有效的土地征收及补偿机制，和卓有成效的救济渠道。
三、 对我国土地征收及补偿机制的立法建议
综上所述，我国科学合理土地征收及其补偿机制的建立已属迫不及待之要求。至于具体立法，笔者认为，需采取多部法律共同作用的方式。首先，在未来民法典中的物权编部分，确立土地征收及补偿制度的基本原则，明确其基本内涵，及补偿机制的民法属性。其次，在以后《物权法》和《土地管理法》的修订过程中，要确立土地征收及其补偿机制的一般原则，明确界定公共利益的概念，确立土地征收补偿救济途径，并修改不合理的程序设置，加入合理的部分。再次，建议出台《土地征收与补偿条例》，集中、具体规定我国土地征收及补偿机制的各种具体规范。具体而言，有如下几点建议：
（一）明确界定“公共利益”；
参照《国有土地上房屋征收与补偿条例(征求意见稿)》，在我国《物权法》、《土地管理法》，或者未来的《土地征收与补偿条例》中明确规定“公共利益”的具体范围。
《国有土地上房屋征收与补偿条例(征求意见稿)》采用的是列举式、概括式并用的方法，条例所称公共利益的需要，包括国防建设、国家规划的能源、交通、水利、科教文卫、体育、环境和资源保护、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要，以及廉租住房、经济适用住房、由政府组织实施的危旧房改造和国家机关办公用房建设的需要；最后设置了“法律、行政法规和国务院规定的其他公共利益的需要”这样一个兜底条款。个人认为，在未来的土地征收及其补偿机制中，规定公共利益时，对比《国有土地上房屋征收与补偿条例(征求意见稿)》应做如下调整：首先，明确诸如“市政公用”、“国家机关办公房建设”等词汇的具体内涵，作列举与排他性规定，防止有些地方政府浑水摸鱼。其次，可参考有关学者建议，在认定公共利益时，应当建立由政府、利益受损代表和独立专家代表三方主体参加的公共利益认定委员会制度。要明确一点，即政府利益未必就是公共利益。要反对政府或政府部门假借“公共利益”之名谋求政府或政府部门的团体私利。再次，去掉兜底条款中的“国务院规定的其他公共利益的需要”的规定，将其他情形严格限制在法律与行政法规的范围内，防止缺口一大再大，导致对“公共利益”范围的界定到最后形同虚设。
（二）扩大土地征收补偿范围，提高补偿标准，丰富补偿方式；
1，扩大土地征收补偿范围；
将现有规定中的“仅限于与被征收土地有关联的直接财产损失（据《土地管理法》47条：征收耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费；征收其他土地补偿费包括土地补偿费和安置补助费）”修改为：“除直接财产损失外，还要把残余地分割损害、经营损失以及其他可确定、可量化的财产损失列入补偿的范围，包括农民的择业成本、失业救济、养老统筹金等。”
2，提高补偿标准；
将现有规定中的“年产值标准补偿（据《土地管理法》47条：土地补偿费：该耕地被征收前三年平均年产值的六至十倍 + 安置补助费：≤被征收前三年平均年产值的十五倍，经省、自治区、直辖市人民政府批准，可以增加安置补助费。但是，土地补偿费和安置补助费的总和不得超过土地被征收前三年平均年产值的三十倍）”作出修改，具体为：建立专业的土地征收评估机构，健全一套完备的土地征收评估方法。（可参考同期土地出让价格，根据土地的不同类型和地域，将土地本身的产值与土地区位价值相结合，将土地补偿费、地上作物补偿费、邻接地损失费等主要补偿项目的补偿价格结合当前土地市场的价格，以不同的评估方法综合确定土地补偿标准）
3， 丰富土地征收补偿的方式。
将现有规定中仅有的“金钱支付补偿（《土地管理法》27条:国家建设征用土地，由用地单位支付土地补偿费）”修改为：“实物产权调换，移民安置补偿，替代地补偿，提供就业培训，以土地换社保，一次性交纳养老保险统筹费用，退休养老金等”。
（三）立法设立专门的土地征收裁决委员会；
国外公共利益的认定由政府而且一般是级别较高的政府实施，征收补偿由专门设立并具备一定独立性的机构裁决确定，征收决定的执行则由地方政府负责。这些做法这种裁决机制有利于防止政府充当给予土地征收许可的决定者和征收补偿数额的确定者之双面角色，有效防止公权力侵入私权现象的发生，值得我国借鉴。笔者建议我国立法上可考虑新设立专门的土地征收裁决委员会，负责裁决征收补偿纠纷。土地征收委员会由奇数人（3—9人）组成，委员从具有丰富的法律、经济或者行政方面的知识和经验，能够对公共福祉作出公正判断的人中选拔（多为从事高等教育、律师、仲裁、证劵等行业的高级知识分子与优秀实务工作者），经全国人大常委会或者本级人大常委会同意后，由本级政府任命，任期五年，其工作向本级人大代表会负责，而不向本级政府负责。
（四）严格土地赔偿金的发放，并合理管制土地补偿金的使用；
对于前者：将现有规定《土地管理法》第26条“土地补偿费归农村集体经济组织所有；地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有。征用土地的安置补助费必须专款专用，不得挪作他用。需要安置的人员由农村集体经济组织安置的，安置补助费支付给农村集体经济组织，由农村集体经济组织管理和使用；由其他单位安置的，安置补助费支付给安置单位；不需要统一安置的，安置补助费发放给被安置人员个人或者征得被安置人员同意后用于支付被安置人员的保险费用。市、县和乡（镇）人民政府应当加强对安置补助费使用情况的监督。”修改为：由土地征收裁决委员会监督土地补偿金，安置补助费，地上附着物及请毛补偿费的发放，确保其发放到位，防止县级和乡镇政府参与到土地补偿收益分配。在安置补助费的发放上，委员会要就其性质召开专门会议进行讨论，如不属于统一安置，则将安置费直接交给被安置人本人；如属于统一安置，则将安置费交给相应安置单位，并在后期监督其安置费的使用。如该农户放弃统一安置，发包方就应当将已经收到的安置补助费支付给该家庭承包方，发包方应支付而拒绝的，侵害了放弃统一安置的家庭承包方的合法权益，该家庭承包方因此提起诉讼的，法院应予以支持；如被征收者对安置单位对安置费的使用状况有异议，可向委员会提起异议，委员会有权就其使用状况予以调查，如调查结果为安置单位已合理使用其安置费，而被征收者仍有异议，被征收者可向人民法院提起诉讼，如调查结果为安置单位未合理使用所发安置费，则委员会可强制其将相关安置费按合理用途使用，或将其所发安置费收回，再直接发放给被征收者。
对于土地补偿金使用的合理管制，则应遵循如下几点：
（1）制度设计应倾向于保障失地农民利益；（2）集体经济组织所得份额应用于本集体经济组织内的生产建设，为失地农民提供更好的生活保障。（3）通过法律强制规定补偿费中的一部分须用来为失地农户购买养老，医疗，及失业等社会保险。
（五）建立有效的土地征收程序。
合理的程序设置可以解决大部分矛盾。如前述，我国土地征收程序应建立如下程序：
（1）公告、听证程序，即公共利益认定阶段。认定权力所有者为省、市级人民政府。此点依据为征收决定为行政行为，其权力属于政府。
（2）如对政府对该申请之公共利益的认定不存在异议，则进入两方协商程序。如被征收方对该认定存在异议，可以提起行政诉讼。在诉讼期间，不得执行征收程序。
（3）对公共利益界定不存在异议之协商阶段：征收方与被征收方就补偿数额展开公平合理之协商，在充分听取被征收人意见，及依据我国《土地管理法》、未来之《土地征收和补偿条例》规定之补偿标准与数额后，给出补偿方案。如被征收方对此无异议，则达成协议，给付赔偿金，实行征收。如存在异议，则进入土地征收补偿裁决委员会的裁决阶段。
（4）对征收方的补偿方案存在异议时土地征收补偿裁决委员会的裁决阶段：本程序为土地征收补偿纠纷前置程序。即两方对补偿金额未达成一致时，必须先由土地征收补偿裁决委员会作出裁决。如双方均服从，则执行裁决内容。如有一方不服，则进入民事诉讼阶段。（见前述。土地征收补偿为民事法律行为，可提起民事诉讼）。而法院在对该案作出民事诉讼判决时，应听取裁决委员会意见，并将其裁决内容作为判决参考。（以此防止土地征收裁决委员会作用受限，乃至形同虚设。）
作者简介：吴恢宇，男，湖北监利人，系中南财经政法大学法学院2009级民商法硕士研究生。